Auch private Arbeitgeber sind nach § 81 Abs. 1 SGB IX verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Dabei müssen auch arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldete Schwerbehinderte berücksichtigt werden. Dies erfordert, dass Arbeitgeber rechtzeitig Kontakt zur Agentur für Arbeit aufnehmen.
Eine Nichtbeachtung dieser Pflicht indiziert eine Benachteiligung von schwerbehinderten Bewerbern und schafft die Grundlage für Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG.
Es besteht keine Ausnahme von dieser Prüfungspflicht – und zwar unabhängig davon, ob sich ein schwerbehinderter Mensch beworben oder bei der Bewerbung diesen Status offenbart hat.
Eine Verletzung der Prüfungspflicht wird automatisch als Indiz dafür angesehen, dass ein abgelehnter Schwerbehinderter wegen seiner Behinderung benachteiligt wurde.
In Streitfällen muss der Arbeitgeber die Vermutung einer Benachteiligung widerlegen. Dies ist nicht möglich, wenn keine Verbindung zur Agentur für Arbeit aufgenommen wurde, um arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldete Schwerbehinderte zu ermitteln.
Verfasst von
Rechtsanwalt und Partner Ulrich
Schwarzenbacher,
Richter am Arbeitsgericht a.D.
Vorsteuerabzug bei Beteiligungsverkauf
Der Vorsteuerabzug setzt nach § 15 Abs. 1 UStG einen Leistungsbezug für das eigene Unternehmen voraus. Liegt ein solcher vor, besteht kein Anspruch auf Vorsteuerabzug, wenn der Unternehmer die bezogene Leistung für Zwecke eines steuerfreien Umsatzes verwendet (§ 15 Abs. 2 UStG).
Veräußert ein Unternehmer seinem wirtschaftlichen Tätigkeitsbereich zugeordnete Beteiligung, so muss im konkreten Fall unterschieden werden, ob der Unternehmer aus Leistungen (z.B. Beratungskosten), die er für die Beteiligungsveräußerung bezieht, zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.
Die Veräußerung einer Beteiligung als Unternehmensgegenstand ist steuerbar und nach § 4 Nr. 8 Buchst. e und f UStG steuerfrei. Dem Unternehmer ist aufgrund dieser Steuerfreiheit aus Leistungen, die hiermit im direkten und unmittelbaren Zusammenhang stehen, nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Er kann aber grundsätzlich gemäß § 9 Abs. 1 UStG auf die Steuerfreiheit verzichten. In diesem Fall bestünde eine Vorsteuerberechtigung.
Die Übertragung einer Beteiligung kann auch eine nichtsteuerbaren Geschäftsveräußerung i. S. von § 1 Abs. 1a UStG sein. Voraussetzung ist, dass alle Anteile, die an der Gesellschaft bestehen, übertragen werden. Die Übertragung einer Beteiligung von nur 99 % des Stammkapitals einer GmbH begründet daher ebenso wenig eine Geschäftsveräußerung wie die Übertragung einer Mehrheitsbeteiligung von nur 51 %.
Ist eine Anteilsübertragung als eine Geschäftsveräußerung im Ganzen anzusehen, richtet sich der Vorsteuerabzug nach der wirtschaftlichen Gesamttätigkeit des Veräußerers.
Ein Sonderfall besteht, wenn eine dem umsatzsteuerlichen Organkreis angehörende Tochtergesellschaft veräußert wird. Hier kann auch bei einer Veräußerung, die nicht das gesamte Stammkapital der Gesellschaft umfasst, zu einer Geschäftsveräußerung führen. Eine solche Organschaft kann unter Umständen relativ einfach gestaltet werden. Im Vorfeld einer Beteiligungsveräußerung könnte daher die Begründung einer umsatzsteuerlichen Organschaft Sinn machen. Für die Fälle der Veräußerung einer Organbeteiligung hat das Bundesministerium für Finanzen gerade eine Übergangsregel bis zum 31.12.2012 erlassen.
Im konkreten Fall mag es auch möglich sein, dass der Unternehmer glaubhaft darlegen kann, dass sich die erhaltenen Beratungsleistungen nicht konkret auf den Beteiligungsverkauf bezogen, sondern allgemeine Beratungen darstellten. Dann ist nämlich ein Vorsteuerabzug grundsätzlich (steuerpflichtige Ausgangsumsätze) möglich.
Nicht zu vergessen. Ist der Erwerber im Drittland ansässig, greift § 15 Abs. 3 Nr. 2 b) UStG. Ein Vorsteuerabzug ist gegeben.
Zu guter Letzt noch der Hinweis, dass nicht in jedem Fall ein Vorsteuerabzug nach den oben genannten Abgrenzungskriterien gegeben ist. Das bloße Erwerben, Halten und Veräußern von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen stellt keine unternehmerische Tätigkeit – diese ist Grundvoraussetzung für den Vorsteuerabzug – dar. Vielmehr ist eine solche Tätigkeit erst bei Hinzutreten weiterer Umstände als unternehmerisch veranlasst anzusehen.
Verfasst von
Rechtsanwalt & Steuerberater und Partner Helge
Schubert,
LL.M. (Taxation)
Das OLG Braunschweig hat ein Urteil des LG Göttingen bestätigt, wonach der Allgemeine Hannoversche Klosterfonds berechtig ist, Erbpachtzinsen zu erhöhen. Die Rechtmäßigkeit bezieht sich darauf, den Erbbauzins entsprechend des Verbraucherpreisindexes nach oben anzupassen, da die vorgenommenen Berechnungen der Billigkeit entsprechen.
Der Kläger (Allgemeine Hannoversche Klosterfonds) bietet Baugrundstücke an, die nicht gekauft werden können, sondern in Form eines Erbbaurechts für eine bestimmte Zeitspanne genutzt werden können (beispielsweise 99 Jahre). Die Nutzungsberechtigten zahlen anstelle eines Kaufpreises eine jährliche Entschädigung, die einem bestimmten Anteil des Grundstückswertes entspricht; so auch die 25 Beklagten im konkreten Fall.
Streitgegenstand ist die Auslegung einer Wertsicherungsklausel. Hierdurch kann der Klosterfonds nach einer gewissen Zeit eine Anpassung des Erbpachtzinses festlegen, wenn dies, nach Abwägung aller Umstände, nicht unbillig ist. Die Beklagten vertraten die Auffassung, dass die Rahmenbedingungen für eine solche Erhöhung nicht gegeben seien, da sie bereits einen überhöhten Erbbauzins zahlen würden und die formellen Vorgaben für ein Erhöhungsverlangen nicht erfüllt seien.
Das LG begründete seine Entscheidung, der Klage des Klosterfonds stattzugeben, damit, dass eine Anpassung des Erbbauzinses nach oben, entsprechend des Verbraucherpreisindexes, rechtmäßig sei. Die vorgenommen Berechnungen entsprächen hier der Billigkeit.
Das einzige Zugeständnis an die Beklagten lag darin, dass sie die Erhöhung erst mit einer dreimonatigen Verschiebung dulden müssen, da der Klosterfonds das entsprechende Erhöhungsverlangen zu früh gestellt habe. Die Vertragsparteien können erst nach Ablauf von 10 Jahren eine Überprüfung der Angemessenheit der Erbbauzinses verlangen und dies nicht zwingend so auslegen, dass die Zahlung eines erhöhten Pachtzinses genau nach Ablauf der zehn Jahre geschuldet sei, so wie es im konkreten Fall vom Kläger gefordert wurde. Verfrühte Erhöhungsverlangen führen somit nicht zu deren Unwirksamkeit insgesamt.
Verfasst von
Rechtsanwalt Arnd
Spexard,
LL.M. (Canterbury)
Das OLG Köln hat im Gesellschafterstreit der Gaffel-Brauerei entschieden, dass der nicht geschäftsführende Mitgesellschafter der Privatbrauerei Gaffel Becker & Co. oHG, Johannes Becker, gegenüber seinem Bruder Heinrich Becker und seinem Neffen, einen Anspruch auf uneingeschränkte Einsichtnahme in die firmeneignen Handelsbücher und Papiere habe.
Als Absicherung für die anderen Gesellschafter wurde allerdings ergänzt, dass eine mögliche Verwendung dieser Informationen zu gesellschaftswidrigen Zwecken, die Gegenseite befugt, dies als Rechtsbehelf im Vollstreckungsverfahren geltend zu machen.
Hintergrund war, dass Johannes Becker, als nicht geschäftsführender Mitgesellschafter der Privatbrauerei, der 38 Prozent der Gesellschaftsanteile hält, geltend gemacht hatte, ihm sei von seinem beklagten Bruder und seinem Neffen gar keine oder nur eine zeitverzögerte Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen gewährt worden.
Die Beklagten begründeten ihr Verhalten damit, dass die Gefahr bestünde, der Kläger könne die gewonnen Informationen zu Kredit schädigenden Aussagen missbrauchen. Als Beleg führten sie einen Artikel des Manager Magazins vom 23.09.2011 an, der auf solchen weitergegeben Informationen basiere.
Der Kläger bestritt allerdings, dass er selbst Informationen an das Magazin weitergegeben hätte.
Zunächst gab das LG der Klage auf ein umfassendes Einsichtsrecht, auch in die Bücher der Tochtergesellschaft, statt. In der Berufung vor dem OLG wurde diese Ansicht bestätigt.
Erst wenn zukünftig nachgewiesen werden könne, dass der Kläger die bei der Urteilsvollstreckung begehrten Informationen zu gesellschaftswidrigen Zwecken verwenden will, können die Beklagten dies als Rechtsbehelf im Vollstreckungsverfahren geltend machen.
Verfasst von
Rechtsanwalt und Partner Marcus
Reinberg,
LL.M. (Hongkong)
Sollte ein Arbeitgeber einem befristet eingestellten Betriebsratsmitglied, im Gegensatz zu anderen Arbeitnehmern, kein Übernahmeangebot unterbreiten, so stellt dies allein noch keine verbotene Benachteiligung nach § 78 BetrVG dar.
So eine Benachteilung würde nur vorliegen, wenn das entsprechende Betriebsratsmitglied gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit nicht übernommen worden wäre. Hiervon ist allerdings nicht auszugehen, wenn andere Betriebsratsmitglieder in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen wurden.
Im konkreten Fall hatte ein Callcentermitarbeiter gegen seinen Arbeitgeber geklagt. Dieser Mitarbeiter gehörte dem Betriebsrat des Unternehmens an und wurde vom Arbeitgeber nach Ablauf der Vertragszeit nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen, was der Mitarbeiter auf seine Betriebratszugehörigkeit zurückführte. Gleichzeitig wurden allerdings andere befristet Beschäftigte, darunter auch Betriebsratsmitglieder, unbefristet weiterbeschäftigt.
Die Klage auf unbefristete Weiterbeschäftigung hatte weder vor dem Arbeitsgericht, noch vor dem LAG erfolg.
In der Entscheidung des LAG wurde klargestellt, dass der Beklagte den Kläger nicht unbefristet weiterbeschäftigen muss. So können Betriebsratsmitglieder nur dann eine verbotene Benachteiligung aus § 78 BetrVG geltend machen, wenn der Arbeitgeber nur Arbeitnehmer, die nicht dem Betriebsrat angehören, in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernimmt; und gleichzeitig einem Arbeitnehmer gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit die unbefristete Übernahme verwährt. Eine derartige Benachteiligung lag aber gerade deshalb nicht vor, weil Betriebratsmitglieder übernommen wurden.
Verfasst von
Rechtsanwalt und Partner Ulrich
Schwarzenbacher,
Richter am Arbeitsgericht a.D.
Der sogenannte „graue“ Kapitalmarkt hellt sich ein Stück weit auf. Als Reaktion auf die Finanzmarktkrise und die Finanzskandale der jüngeren Vergangenheit, hat sowohl der nationale als auch der EU-Gesetzgeber Regulierungsmaßnahmen ergriffen. Damit soll der Anlegerschutz verbessert und die Finanzmärkte stabilisiert werden. Die Regulierung verschärft die Anforderungen an Vertrieb und Initiatoren von Finanzprodukten des grauen Kapitalmarktes.
Zunächst hat der Bundestag am 06.12.2012 das „Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler-und Vermögensanlagenrechts“ (VermAnlG) beschlossen. Danach werden die Pflichten von freien Finanzberatern denen von Bankberatern angeglichen. Diese müssen jetzt ebenfalls Beratungsprotokolle anfertigen und Provisionen offen legen. Sie müssen eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung abschließen und eine Prüfung vor der Industrie- und Handelskammer ablegen. Auch an die Prospekte werden nunmehr höhere Anforderungen gestellt. Bislang wurden diese im Rahmen des so genannten „Gestattungsverfahrens“ von der BaFin lediglich auf Vollständigkeit geprüft. In Zukunft wird diese Prüfung darüber hinaus auf Widerspruchsfreiheit und Schlüssigkeit der dargestellten Informationen erweitert. Dies gilt ebenso für Prospekt- Nachträge. Eine Prüfung der wirtschaftlichen Plausibilität wird jedoch auch in Zukunft von Seiten der BaFin nicht durchgeführt. Für die Aufsicht über die bankenunabhängigen Berater wurden – nach kontroverser Diskussion im Gesetzgebungsverfahren – nunmehr die Gewerbeämter und nicht die BaFin zuständig gemacht. Zweitmarkt- Plattformen benötigen in Zukunft eine KWG- Erlaubnis, was zu einer erheblichen Konsolidierung der Branche führen dürfte.
Der europäische Gesetzgeber sieht in seiner Richtlinie bezüglich Manager alternativer Investmentfonds (AIFM) neue Regulierungen für die Initiatoren und Manager geschlossener Fonds vor. Diese unterlagen bisher nicht den Regelungen von MiFID, OGAW und Investmentgesetz. Nunmehr müssen sie grundsätzlich einen Antrag auf Zulassung bei der BaFin stellen, wobei umfangreiche Anforderungen an die Manager gestellt werden. Ferner muss eine Verwahrstelle eingerichtet werden, die die ordnungsgemäße Verwendung der Investoren- Gelder prüft. Zudem müssen Risikomanagementsysteme eingeführt werden und die Reporting- Anforderung sowohl gegenüber Aufsichtsbehörde als auch den Investoren werden deutlich erhöht. Da die AIFM- Richtlinie nicht dem Anlegerschutz, sondern der Finanzmarktstabilität dienen soll, unterfallen den neuen Regelungen nur solche Manager, die der europäische Gesetzgeber für systemrelevant angesehen hat. Manager, welche ein Vermögen von bis zu 100 Millionen € verwalten, fallen aus dem Regelungsbereich heraus. Ohne die Verwendung von Fremdkapital liegt die Freigrenze sogar bei 500 Millionen €. Die Richtlinie muss bis Mitte 2013 in deutsches Recht umgesetzt werden. Ob die Anforderungen dann auch für bereits bestehende geschlossene Fonds gelten, steht noch nicht fest.
Die dargestellten neuen Regelungen werden sicherlich zu deutlich höherem Aufwand auf Seiten des Vertriebs und den Initiatoren von geschlossenen Fonds führen. Andererseits dürfte sich das Bild des grauen Kapitalmarkts in den Augen der Anleger verbessern, wenn die Maßnahmen greifen und dies zu einer höheren Seriosität der Anbieter und besseren Qualität der Produkte führt.
Verfasst von
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht und Partner Dr. Michael
Demuth,
LL.M. (Cape Town)
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Fax +49 (0)40-34 99 43-210
Eigentümer/Vermieter handeln i.d.R. rechtskonform, wenn sie Mietern bestimmte Modernisierungsarbeiten untersagen. Eine Zustimmungsverpflichtung zu Maßnahmen wie dem Einbau einer modernen Heizungsanlage, würden erhebliche Einschränkungen in die Entscheidungsfreiheit als Eigentümer darstellen. So obliegt dem Eigentümer die Bestimmung des Zeitpunktes einer Investition. Schließlich wahrt er damit sein Interesse, bei späteren Neuvermietungen, eine höhere Miete zu erzielen, die in der gestiegenen Attraktivität durch vorgenommene Modernisierungsmaßnahmen begründet ist.
In einem konkreten Fall hatte ein Mieter gegen seinen Vermieter geklagt. Im Vorfeld hatte der Mieter bereits begehrt, die Wohnung, die noch mit Kohleöfen beheizt wurde und in einigen Zimmern, wie dem Bad, gar keine Heizmöglichkeiten aufwies, durch den Vermieter mit einer modernen Heizanlage ausstatten zu lassen. Nachdem der Vermieter dies abgelehnt hatte, bot der Mieter an, die Arbeiten selbst zu übernehmen – doch auch dies lehnte der Vermieter mit der Begründung ab, dass er mit Modernisierungen bis zum Auszug des Mieters warten würde, um bei einer anschließenden Neuvermietung eine höhere Miete zu erzielen. Zur gleichen Zeit war der Vermieter bereits dabei, andere Wohnungen des Hauses, aus denen Mieter ausgezogen waren, mit Gasetagenheizungen auszustatten.
Nachdem das AG der Klage stattgegeben hatte, wies das LG sie ab und eine Revision vor dem BGH blieb erfolglos.
In der Begründung stellte das Gericht fest, dass der Vermieter nicht verpflichtet sei, dem Einbau einer modernen Heizungsanlage in der Wohnung des Mieters zuzustimmen. Sofern keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden, ist ein Vermieter grundsätzlich nicht zu baulichen Veränderungen zwecks Modernisierung einer Wohnung verpflichtet. Entsprechend haben Mieter auch keinen Anspruch auf eine Zustimmung zur eigenständigen baulichen Veränderung einer Wohnung, die der Modernisierung oder generell der Erhöhung des Wohnkomforts dienen. Solche Entscheidungen liegen allein im Ermessen des Vermieters.
Dieses Ermessen darf der Vermieter allerdings nicht missbräuchlich ausüben. Im konkreten Fall konnte allerdings keine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung eigener Rechte festgestellt werden. Die Entscheidung, die Wohnung für die weitere Dauer des Mitverhältnisses in dem gegeben Zustand zu belassen und Investitionen erst nach Auszug des Mieters durchzuführen, liegt im Rahmen der Vermieterbefugnisse. Dieser kann mit seiner »Sache« nach Belieben verfahren.
Eine Pflicht zur Erlaubnis wäre mit einer erheblichen Einschränkung der Entscheidungsfreiheit als Eigentümer verbunden. Die Verweigerung des Vermieters verstoße auch nicht gegen den Grundsatz von »Treu und Glauben«, wenn seine Entscheidung darauf beruht, wegen der vergleichsweise günstigen Miete in einer mittlerweile stärker nachgefragten Lage, langfristig seine eigenen finanziellen Interessen zu vertreten.
Verfasst von
Rechtsanwalt Arnd
Spexard,
LL.M. (Canterbury)
Gem. § 16 Abs. 1 S. 1 BEEG müssen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch nehmen wollen, gegenüber ihrem Arbeitgeber erklären, für welchen Zeitraum diese genau genommen werden soll. Hier sind bis zu zwei Jahre möglich. Ist eine Elternzeit erstmal festgelegt, kann diese nach § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG nur verlängert werden, wenn der Arbeitgeber zustimmt.
In einem konkreten Fall hatte eine Arbeitnehmerin, die in Vollzeit tätig war, vor Ablauf ihrer bereits angetretenen einjährigen Elternzeit, darum gebeten, diese um ein weiteres Jahr zu verlängern. Sie begründete dies mit ihrem gesundheitlichen Zustand und blieb der Arbeit trotz Ablehnung des Arbeitgebers fern. Daraufhin erteilte ihr der Arbeitgeber eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens.
Hiergegen ging die Arbeitnehmerin gerichtlich vor, worauf das ArbG der Klage stattgab und den Arbeitgeber verurteilte, der Verlängerung der Elternzeit zuzustimmen und den Eintrag aus der Personalakte der Arbeitnehmerin zu löschen.
In der nächsten Instanz wies das LAG hingegen die Klage insgesamt ab. Seiner Auffassung nach, darf ein Arbeitgeber die Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs frei verweigern. Demnach hätte der Arbeitgeber rechtskonform gehandelt. Eine Abmahnung sei berechtigt gewesen, da die Klägerin unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben sei.
Das BAG hob in der Revision der Klägerin das Berufungsurteil auf und verwies die Angelegenheit zur erneuten Verhandlung an das LAG zurück.
In der Begründung berief sich das Gericht darauf, dass der Arbeitgeber nach § 315 Abs. 3 BGB nach billigem Ermessen darüber entscheiden kann, ob er der Verlängerung der Elternzeit zustimmt. Hierzu hätte das LAG allerdings noch tatsächliche Feststellungen zu treffen. Es muss im zweiten Rechtsgang erneut darüber entschieden werden, ob die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen ist.
Verfasst von
Rechtsanwalt und Partner Ulrich
Schwarzenbacher,
Richter am Arbeitsgericht a.D.
Trotz Leerstandes kann ein Anspruch auf Festsetzung einer Investitionszulage nach §§ 1, 3 Abs. 1 InvZulG 1999 für zur Vermietung bestimme Wohnungen bestehen. So ein »Wirtschaftsgut« kann, allein durch eine entsprechende Widmung und das Bereithalten, einem bestimmten Zweck dienen, auch wenn die konkrete Wohnung während des Bindungszeitraums mehr als ein Jahr leer steht.
In einem konkreten Fall trat eine GmbH als Klägerin auf. Diese führte an einigen ihrer Wohnungen Modernisierungsarbeiten durch, die sich über drei Jahre erstreckten. Nach den Arbeiten standen zwei der Wohnungen weiterhin leer, da sich für diese kein Mieter gefunden hatte. Das zuständige Finanzamt versagte daraufhin die beantragte Zulage für Modernisierungsarbeiten an Mietwohngebäuden gem. § 3 InvZulG 1999, die immerhin 15 % betrug. Das Finanzamt war der Ansicht, dass alle Wohnungen während der insgesamt fünfjährigen Bindungsfrist ununterbrochen fremden Wohnzwecken hätten dienen müssen.
In der ersten Instanz schloss sich das FG dieser Auffassung an und widersprach damit der Klägerin, die den Standpunkt vertrat, dass die fünfjährige Bindungsfrist erst mit der erstmaligen tatsächlichen Nutzung zu fremden Wohnzwecken beginne.
In der Revision hob der BFH das Urteil auf und gab der Klage statt. Der Klägerin stand somit eine Investitionszulage von rund 90.000 EUR zu.
In seiner Begründung führte der BFH auf, dass nach § 3 Abs. 1 S. 1 InvZulG 1999 u.a. nachträgliche Herstellungs- oder Erhaltungsarbeiten an Gebäuden begünstigt werden, soweit die Gebäude mindestens fünf Jahre nach der Beendigung der Maßnahmen der Vermietung zu Wohnzwecken »dienen«. Der Senat distanzierte sich hierbei von seiner ehemaligen Auslegung nach dem Wortsinn des Tatbestandsmerkmals »zu etwas dienen«. Eine tatsächliche Nutzung des Wirtschaftsguts zu bestimmten Zwecken sei nach neuer Auffassung nicht erforderlich. Ein Wirtschaftsgut kann jetzt bereits durch eine entsprechende Widmung und das Bereithalten einem bestimmten Zweck dienen.
Deshalb kann eine zur dauerhaften Vermietung bestimmte und für diesen Zweck verfügbar gehaltene Wohnung i.S.d. § 7 Abs. 4 EStG auch während eines vorübergehenden Leerstands fremden Wohnzwecken dienen.
Mit dieser Auslegung positioniert sich der BFH in einer Linie mit der von der Steuerverwaltung in R 7.2 Abs. 1 S. 1 der Einkommenssteuer-Richtlinien 2008 vertretenen Auffassung, dass ein Gebäude nicht erst dann i.S.d. § 7 Abs. 4 EStG Wohnzwecken diene, wenn es tatsächlich bewohnt ist. Es ist ausreichend, wenn es dazu bestimmt und geeignet ist, Menschen auf Dauer Aufenthalt und Unterkunft zu ermöglichen. Eine Zulage nach § 3 Abs. 1 InvZulG 1999 ist also auch dann gerechtfertigt, wenn eine zur Vermietung angebotene Wohnung leer steht. Da sich im Gesetzt keine Anhaltspunkte für eine zeitliche Begrenzung des Leerstandes ausmachen lassen, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass auch ein mehrjähriger Leerstand für die Förderung unschädlich ist.
Verfasst von
Rechtsanwalt Arnd
Spexard,
LL.M. (Canterbury)
Eine mittlerweile rechtskräftige Entscheidung des OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 12.10.2010-5 U 189/09) macht wieder einmal deutlich, dass der Ausschluss von Gesellschaftern aus der GmbH mit vielen „Fallstricken“ und Unsicherheiten versehen ist.
Dem erwähnten Urteil liegt eine Fallgestaltung zugrunde, bei der die Gesellschafterversammlung den Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft wegen Pfändung seines Geschäftsanteils beschlossen hatte. Es wurde außerdem die Einziehung des Geschäftsanteils beschlossen. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung wies die Gesellschaft jedoch eine Unterbilanz auf, d. h. das Eigenkapital war unter das nominelle Stammkapital gefallen. Erst zwei Monate später schloss die Gesellschaft mit der Mehrheits-Gesellschafterin einen Darlehensvertrag ab, um die Mittel für die fällige Abfindung des ausgeschlossenen Gesellschafters sicherzustellen. Der Darlehensvertrag war mit einem Rangrücktritt versehen. Kurz darauf erließ dann die Mehrheits-Gesellschafterin der Gesellschaft die Darlehensverbindlichkeit. Die herrschende Meinung und mit ihr das OLG Frankfurt am Main war bisher der Ansicht, dass ein entsprechender Einziehungsbeschluss nichtig ist, da er wegen der Unterbilanz gegen das in § 34 Abs. 3 GmbH-Gesetz normierte Kapitalerhaltungsgebot verstößt. Denn im Zeitpunkt der Beschlussfassung konnte eine Abfindung seitens der Gesellschaft für den eingezogenen Geschäftsanteil nur zulasten einer weiteren Minderung des Stammkapitals erfolgen. Dies hat das OLG Frankfurt am Main mit seiner jetzigen Entscheidung relativiert. Es kommt zu dem Ergebnis, dass vorliegend bei der Beschlussfassung eine Gewährung von Mitteln für die Abfindungszahlung durch die Mehrheits-Gesellschafterin zumindest bereits „im Raum gestanden” habe. Dies soll ausreichen, um einen Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot zu verneinen. Die zugelassene und zunächst auch eingelegte Revision zum BGH wurde mittlerweile zurückgenommen und das Urteil ist somit rechtskräftig.
Der zwangsweise Ausschluss von Gesellschaftern aus einer GmbH stellt hohe Anforderungen an die Beratungspraxis. Dies gilt sowohl für die Abfassung der Ausschlussregelungen in der Satzung, welche mit hoher Sorgfalt auf die Interessen der Gesellschaft und der Gesellschafter abgestimmt und umgesetzt werden sollten. Fehlen solche Regelungen ganz, ist ein Ausschluss des Gesellschafters durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mangels gesetzlicher Grundlage nicht möglich. Dann bleibt nur der Weg über eine Ausschlussklage zum Gericht, was lange dauern kann und mit Unsicherheit verbunden ist.
Seit dem MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen) kommt für den Fall der Einziehung von Geschäftsanteilen die Problematik hinzu, dass gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen muss, was nach der Einziehung nicht mehr der Fall ist. In diesen Fällen muss daher entweder eine Kapitalherabsetzung, eine nominelle Erhöhung der Geschäftsanteile oder die Bildung eines neuen Geschäftsanteils mitbeschlossen werden. Dies wird in der Praxis oft übersehen, was einen entsprechenden Beschluss dann anfechtbar macht. Auch die Kapitalerhaltungsvorschriften des GmbH-Gesetzes sind immer im Auge zu behalten. Dies hat deswegen eine so hohe praktische Relevanz, da die Beschlussfassung in solch streitigen Situationen naturgemäß einer besonders kritischen Kontrolle seitens des betroffenen Gesellschafters unterliegt. Die Vorbereitung und Durchführung entsprechender Beschlussfassungen stellt daher besondere Anforderungen an die rechtliche Beratung.
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Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht und Partner Dr. Michael
Demuth,
LL.M. (Cape Town)
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