Auch private Arbeitgeber sind nach § 81 Abs. 1 SGB IX verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Dabei müssen auch arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldete Schwerbehinderte berücksichtigt werden. Dies erfordert, dass Arbeitgeber rechtzeitig Kontakt zur Agentur für Arbeit aufnehmen.
Eine Nichtbeachtung dieser Pflicht indiziert eine Benachteiligung von schwerbehinderten Bewerbern und schafft die Grundlage für Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG.
Es besteht keine Ausnahme von dieser Prüfungspflicht – und zwar unabhängig davon, ob sich ein schwerbehinderter Mensch beworben oder bei der Bewerbung diesen Status offenbart hat.
Eine Verletzung der Prüfungspflicht wird automatisch als Indiz dafür angesehen, dass ein abgelehnter Schwerbehinderter wegen seiner Behinderung benachteiligt wurde.
In Streitfällen muss der Arbeitgeber die Vermutung einer Benachteiligung widerlegen. Dies ist nicht möglich, wenn keine Verbindung zur Agentur für Arbeit aufgenommen wurde, um arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldete Schwerbehinderte zu ermitteln.
Verfasst von
Rechtsanwalt und Partner Ulrich
Schwarzenbacher,
Richter am Arbeitsgericht a.D.
Sollte ein Arbeitgeber einem befristet eingestellten Betriebsratsmitglied, im Gegensatz zu anderen Arbeitnehmern, kein Übernahmeangebot unterbreiten, so stellt dies allein noch keine verbotene Benachteiligung nach § 78 BetrVG dar.
So eine Benachteilung würde nur vorliegen, wenn das entsprechende Betriebsratsmitglied gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit nicht übernommen worden wäre. Hiervon ist allerdings nicht auszugehen, wenn andere Betriebsratsmitglieder in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen wurden.
Im konkreten Fall hatte ein Callcentermitarbeiter gegen seinen Arbeitgeber geklagt. Dieser Mitarbeiter gehörte dem Betriebsrat des Unternehmens an und wurde vom Arbeitgeber nach Ablauf der Vertragszeit nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen, was der Mitarbeiter auf seine Betriebratszugehörigkeit zurückführte. Gleichzeitig wurden allerdings andere befristet Beschäftigte, darunter auch Betriebsratsmitglieder, unbefristet weiterbeschäftigt.
Die Klage auf unbefristete Weiterbeschäftigung hatte weder vor dem Arbeitsgericht, noch vor dem LAG erfolg.
In der Entscheidung des LAG wurde klargestellt, dass der Beklagte den Kläger nicht unbefristet weiterbeschäftigen muss. So können Betriebsratsmitglieder nur dann eine verbotene Benachteiligung aus § 78 BetrVG geltend machen, wenn der Arbeitgeber nur Arbeitnehmer, die nicht dem Betriebsrat angehören, in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernimmt; und gleichzeitig einem Arbeitnehmer gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit die unbefristete Übernahme verwährt. Eine derartige Benachteiligung lag aber gerade deshalb nicht vor, weil Betriebratsmitglieder übernommen wurden.
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Rechtsanwalt und Partner Ulrich
Schwarzenbacher,
Richter am Arbeitsgericht a.D.
Gem. § 16 Abs. 1 S. 1 BEEG müssen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch nehmen wollen, gegenüber ihrem Arbeitgeber erklären, für welchen Zeitraum diese genau genommen werden soll. Hier sind bis zu zwei Jahre möglich. Ist eine Elternzeit erstmal festgelegt, kann diese nach § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG nur verlängert werden, wenn der Arbeitgeber zustimmt.
In einem konkreten Fall hatte eine Arbeitnehmerin, die in Vollzeit tätig war, vor Ablauf ihrer bereits angetretenen einjährigen Elternzeit, darum gebeten, diese um ein weiteres Jahr zu verlängern. Sie begründete dies mit ihrem gesundheitlichen Zustand und blieb der Arbeit trotz Ablehnung des Arbeitgebers fern. Daraufhin erteilte ihr der Arbeitgeber eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens.
Hiergegen ging die Arbeitnehmerin gerichtlich vor, worauf das ArbG der Klage stattgab und den Arbeitgeber verurteilte, der Verlängerung der Elternzeit zuzustimmen und den Eintrag aus der Personalakte der Arbeitnehmerin zu löschen.
In der nächsten Instanz wies das LAG hingegen die Klage insgesamt ab. Seiner Auffassung nach, darf ein Arbeitgeber die Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs frei verweigern. Demnach hätte der Arbeitgeber rechtskonform gehandelt. Eine Abmahnung sei berechtigt gewesen, da die Klägerin unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben sei.
Das BAG hob in der Revision der Klägerin das Berufungsurteil auf und verwies die Angelegenheit zur erneuten Verhandlung an das LAG zurück.
In der Begründung berief sich das Gericht darauf, dass der Arbeitgeber nach § 315 Abs. 3 BGB nach billigem Ermessen darüber entscheiden kann, ob er der Verlängerung der Elternzeit zustimmt. Hierzu hätte das LAG allerdings noch tatsächliche Feststellungen zu treffen. Es muss im zweiten Rechtsgang erneut darüber entschieden werden, ob die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen ist.
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Rechtsanwalt und Partner Ulrich
Schwarzenbacher,
Richter am Arbeitsgericht a.D.
Grundsätzlich gilt für einen Vertrag, nach dem das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgehoben werden soll, ein Rücktrittsrecht des Arbeitnehmers gem. § 323 Abs. 1 BGB, wenn der Arbeitgeber die Abfindung nicht zahlt. Dies setzt allerdings voraus, dass die Forderung überhaupt durchsetzbar ist. Nicht durchsetzbar wäre die Forderung, wenn der Arbeitgeber wegen Insolvenz nicht leisten muss oder darf.
In einem konkreten Fall klagte ein Arbeitnehmer, der einen Aufhebungsvertrag mit seinem Arbeitgeber geschlossen hatte, wonach er eine Summe von gut 110.000 EUR als Abfindung mit dem letzten Gehalt im Dezember des betreffenden Jahres bekommen sollte. Anfang Dezember beantragte der Arbeitgeber die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Infolge dessen wurde ein Insolvenzverwalter bestellt, ohne dessen Zustimmung keine Verfügungen des Arbeitgebers über sein Vermögen mehr zulässig waren. Am 31.12. des Jahres lief der Arbeitsvertrag des Klägers aus, ohne die Zahlung der Abfindung. Die Fristsetzungen des Klägers zur Überweisung des Geldes blieben erfolglos, worauf er am 19. Januar den Rücktritt vom geschlossenen Aufhebungsvertrag erklärte. Am 22. April wurde das Unternehmen dann von einem neuen Eigentümer übernommen.
Mit seiner Klage begehrte der Arbeitnehmer die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Aufhebungsvereinbarung nicht beendet worden sei und der neue Eigentümer durch den Betriebsübergang in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten sei.
Das Arbeitsgericht und LAG gaben der Klage zunächst statt. In der Revision hatte dann allerdings der Beklagte Erfolg.
In der Begründung wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12. geendet hat und der Kläger nicht wirksam vom Aufhebungsvertrag zurückgetreten sei.
Ein Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB kommt hier nicht in Betracht. Das Rücktrittsrecht besteht zwar, wenn sich der Arbeitgeber in einem Aufhebungsvertrag zur Zahlung einer Abfindung verpflichtet und dieser Verpflichtung später nicht nachkommt. Doch sieht das Gesetz hier eindeutig vor, dass die Forderung durchsetzbar ist – der Arbeitgeber also leisten muss und darf.
Genau an dieser Durchsetzbarkeit der Forderung fehlt es im konkreten Fall. Der Arbeitgeber durfte die Abfindungssumme, aufgrund der Verweigerung des Insolvenzverwalters, nicht an den Kläger zahlen.
Zusätzlich stand hier der Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs die »dolo-petit-Einrede« entgegen. Der Kläger hat mit der Abfindung eine Leistung eingefordert, die er alsbald nach § 143 Abs. 1 InsO aufgrund von Anfechtbarkeit der Abfindungszahlung zur Insolvenzmasse hätte zurückgewähren müssen. Nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist die Befriedigung eines Insolvenzgläubigers anfechtbar, wenn die Befriedigung nach dem Antrag auf Insolvenzeröffnung erfolgt und der Gläubiger zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon hatte. Diese Voraussetzungen waren hier gegeben.
Daraus resultiert, dass der Kläger nicht wirksam vom Aufhebungsvertrag zurückgetreten war und das Arbeitsverhältnis somit zum 31.12. des entsprechenden Jahres beendet worden ist. Sein Arbeitsverhältnis konnte also nicht gem. 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum 22.04. auf den beklagten neuen Eigentümer übergehen.
Verfasst von
Rechtsanwalt und Partner Ulrich
Schwarzenbacher,
Richter am Arbeitsgericht a.D.
